Affitto di ramo d’azienda e gare d’appalto

L’affitto di azienda, diversamente da quanto previsto nel previgente codice dei contratti pubblici (art. 51 D. Lgs. n. 163/06), non è espressamente regolata dal D. Lgs. n. 50/16 quale vicenda soggettiva del candidato, dell’offerente o dell’aggiudicatario.

Tuttavia occorre evidenziare come l’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria stabilisce, chiaramente ed espressamente, che quest’ultima ‘può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni’ (art. 76, comma 9, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).

Di qui la necessità di un’interpretazione e di un coordinamento tra le norme che ha visto tra protagonisti l’ANAC e il Consiglio di Stato (per una volta tanto, concordi).

Questo il principio espresso dall’Anac nel parere di precontenzioso n. 244 del 15 marzo 2017: Nella fase esecutiva del contratto, ma anche nella fase dell’aggiudicazione dell’appalto, è legittimo il subentro di un altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre che la modifica soggettiva sia comunicata alla stazione appaltante e previo accertamento dei requisiti richiesti.

La stazione appaltante dovrà pertanto verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla gara (ovvero requisiti generali e requisiti di ordine speciale), che devono permanere per l’intera durata del contratto.

Dovrà inoltre verificare i requisiti di carattere generale dell’impresa cedente, al fine di accertare che la cessione non sia diretta ad eludere l’applicazione del codice.

Il Consiglio di Stato con un’articolata e ben motivata pronuncia (Cons. St., Sez. VI, 06.12.2021, n. 8079) ha sancito che “…Per tali ragioni, una prima argomentazione a favore del subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante nella partecipazione alla procedura di gara, è data dall’esigenza di assicurare l’ampia esplicazione della libertà contrattuale degli operatori economici, insuscettibile di essere limitata in assenza di un’espressa e contraria disposizione normativa”.

Trattasi di esigenza già valorizzata da questo Consiglio che, pure alla stregua di quanto evidenziato dall’ANAC (con delibera n. 244 del 8 marzo 2017), ha precisato l’importanza di garantire la libertà contrattuale delle imprese, “le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015)”: la tesi opposta, impeditiva del subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante, finirebbe infatti “con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti.

Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018)” (Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).

In secondo luogo, l’ammissibilità del subentro dell’affittuario nella posizione giuridica dell’affittante, anche ai fini della partecipazione alla pubblica gara, risulta coerente con il principio di continuità dell’impresa: l’affitto di azienda implica, infatti, una prosecuzione in capo all’affittuario dell’attività economica nonché dei mezzi materiali ed umani ad essa destinati, con conseguente emersione di un’identità sostanziale tra affittante e affittuario, tale da giustificare l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del concorrente.

Il principio di continuità economica e aziendale rileva, in particolare, anche nella materia dei contratti pubblici, essendo stato valorizzato da questo Consiglio ai fini dell’accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, sia per consentire all’affittuario (e all’acquirente) dell’azienda di spendere i requisiti di capacità correlati alla disponibilità dell’azienda trasferita, sia per ascrivere in capo all’affittuario (e all’acquirente) eventuali cause di esclusione riferibili al precedente titolare…

… Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, deve ritenersi che l’affitto dell’azienda, pur comportando una modifica dell’identità giuridica del titolare dell’azienda, assicuri comunque una continuità sostanziale dell’impresa, consentendo all’affittuario di proseguire ininterrottamente l’attività economica avvalendosi dell’insieme coordinato di mezzi già organizzato a tali fini dalla parte affittante.

Per tali ragioni si giustifica, al ricorrere dei presupposti sopra delineati e in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, l’imputazione in capo all’affittuario tanto dei benefici (in termini di possesso dei requisiti correlati alla disponibilità dell’azienda) quanto degli svantaggi (riferiti ad eventuali cause di esclusione ascrivibili al precedente titolare dell’azienda) discendenti dall’acquisita disponibilità dell’azienda

La continuità sostanziale dell’impresa, dunque, costituisce un effetto naturale del contratto di affitto di azienda, che, in ragione della sua portata generale, deve poter essere apprezzato non soltanto nelle ipotesi in cui la fattispecie negoziale si realizzi prima dell’indizione della gara, ma anche qualora il contratto sia concluso in sua pendenza da un operatore economico che abbia già assunto la posizione di candidato, offerente o aggiudicatario della procedura di affidamento, consentendosi in siffatte ipotesi il subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante ai fini della partecipazione alla pubblica gara.

A mio parere, alla luce di quanto sopra appare ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di esecutore del contratto di appalto in caso di cessione di azienda – e lo stesso può ritenersi per l’ipotesi di cessione o affitto di ramo d’azienda -, sempre che la cessione (o il fitto) sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice.