Il contenuto del contratto preliminare

Il contratto preliminare è un vincolo negoziale preparatorio incidente sulla libertà di contrarre. Attraverso il questo strumento una parte [in caso di “unilaterale”) si impegna a stipulare un successivo contratto (detto definitivo) il cui contenuto è determinato nello stesso contratto preliminare.

In caso di “preliminare bilaterale”, invece, entrambe le parti si impegnano alla successiva stipulazione. Secondo la dottrina pressoché unanime, il contratto preliminare si pone a tutti gli effetti come un oggetto distinto dal successivo “definitivo”, ed è valido solo se contiene già tutti gli elementi del futuro contratto. Questo documento, dunque, si connota per il suo carattere di completezza, anche alla luce del disposto di cui all’art. 2932 c.c., che prevede la possibilità di esecuzione in forma specifica. La giurisprudenza adotta tuttavia una terminologia meno netta, ed è concorde nel sostenere che, ai fini della validità dei contratti preliminari. non è indispensabile la completa e dettagliata indicazione di tutti gli elementi del negozio, risultando per converso sufficiente l’accordo delle parti sugli elementi essenziali del futuro atto (Cass. civ. n. 16937/2006).

Si è così ritenuto che, nel preliminare di compravendita immobiliare, per il quale è richiesto ex lege l’atto scritto come per il definitivo, è sufficiente che dal documento risulti, anche attraverso il riferimento ad elementi esterni ma idonei a consentirne l’identificazione in modo inequivoco, che le parti abbiano inteso fare riferimento ad un bene determinato o, comunque, determinabile (Cass. civ. n. 2473/2013).

La pretesa completezza del contratto preliminare ha suscitato anche un acceso dibattito in merito all’ammissibilità di un contratto preliminare di preliminare. Un primo orientamento giurisprudenziale, per lo più di merito, ne ammette la validità in quanto espressione del principio di autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., qualificando il preliminare di preliminare come documento atipico a contenuto obbligatorio o come ipotesi di procedimento di formazione progressiva del contratto nel quale esso serve a indicare i soli elementi essenziali per la stipulazione della vendita. cui dovrebbe seguire il preliminare vero e proprio per puntualizzare con precisione tali elementi (Trib. Napoli 28.2.1 995). La giurisprudenza più recente, tuttavia, ha affermato la nullità del preliminare di preliminare in ragione dell’assenza di causa (Cass. civ. n. 8038/2009 seguita da Cass. n. 19557 /2009). Si ritiene infatti che la volontà di per sé non può essere considerata sufficiente a fondare un giudizio di meritevolezza, dal momento che ciò che è voluto non è sempre utile. Non avrebbe senso pratico promettere ora di obbligarsi nuovamente in séguito, anziché promettere immediatamente.

Il preliminare di preliminare realizzerebbe così un ne bis in idem e duplicherebbe futilmente il momento obbligatorio. La conseguenza di una simile operazione negoziale non può che essere la sua nullità, dal momento che una inutilità costituisce un indice evidente dell’assenza di causa. Può allora ritenersi, in definitiva, che la tesi della nullità del preliminare di preliminare, nella sua assolutezza, potrebbe essere rivista, in riferimento alle ipotesi che in concreto possono presentarsi. Si è espressa in tal senso l’ordinanza interlocutoria n. 5779 del12 marzo 2014, pronunciata dalla Suprema Corte di Cassazione, che ha rimesso alle Sezioni Unite la questione dell’ammissibilità del preliminare di preliminare. Il caso sottoposto all’attenzione della Suprema Corte riguardava la stipulazione di un “regolare contratto preliminare”, subordinata al consenso della banca alla cancellazione dell’ipoteca gravante sull’immobile promesso in vendita. Si dubita circa l’opportunità della nullità tout court di una simile operazione negoziale, in quanto la stessa non si limita a duplicare il momento obbligatorio, ma subordina il momento obbligatorio al verificarsi di determinate circostanze.

Il contratto preliminare di contratto preliminare non esaurisce in tal caso il suo contenuto precettivo nell’obbligarsi ad obbligarsi, ma contiene, seppur tramite un atto intermedio, anche l’obbligo ad addivenire alla conclusione del contratto definitivo. Il rimedio della nullità, in simili casi potrebbe risultare eccessivamente radicale, in quanto travolgerebbe anche l’obbligo, certamente meritevole di tutela, di concludere il contratto definitivo. Si è perciò ritenuto opportuno l’intervento delle Sezioni Unite sul problema (Cass. civ. ord. n. 5779/2014).

l’intervento delle Sezioni unite sul contratto preliminare

Le Sezioni Unite, recentemente intervenute, hanno affermato che in presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex artt. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell’esecuzione in torma specifica in caso di inadempimento. Il giudice, dunque, deve secondo la Corte ritenere produttivo di effetti l’accordo con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare soltanto qualora emerga la configurabilità dell’interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. Aggiungono le Sezioni Unite che la violazione di un tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale (Cass. S.U. n. 4628/2015).

Le Sezioni Unite ammettono. quindi, che si possa contrarre in maniera graduale, purché alla base di tale operazione vi siano degli interessi meritevoli di tutela e purché i contenuti negoziali dei due contratti preliminari siano diversi. In particolare, il primo preliminare deve servire a definire un determinato assetto di interessi delle parti, necessariamente più circoscritto rispetto a quello che sarà regolato con il contratto preliminare vero e proprio. Le Sezioni Unite precisano, altresì, che debba escludersi la nullità del preliminare di preliminare anche quando il primo accordo già contenga gli estremi del preliminare vero e proprio: in tali ipotesi, l’assenza di causa potrebbe riguardare tutt’al più il secondo, ma non il primo contratto.

La previsione di una ulteriore attività contrattuale va esaminata, infatti, alla luce delle pattuizioni e dei concreti interessi che sorreggono la seconda fase negozia le. Giovano a tal proposito alcune esemplificazioni:

1. vi è il caso in cui nel primo accordo raggiunto sia stata semplicemente esclusa l’applicabilità dell’art. 2932 c.c .. Essendo tale esclusione convenzionalmente ammessa, la conseguenza sarà che, pur ravvisandosi un contratto preliminare in questa scrittura che ipotizzava un successivo accordo, si potrà far luogo, in caso di inadempimento solo al risarcimento del danno;
2. può presentarsi, altresì, l’ipotesi in cui la pattuizione della doppia fase risponda all’esigenza di una delle parti di godere del diritto di recesso, facoltà che può essere convenzionalmente prevista nel contratto preliminare e che può comportare la perdita di una modesta caparra penitenziale versata dal proponente l’acquisto;
3. è ipotizzabile, infine, che le parti abbiano raggiunto un’intesa completa. subordinandola però a una condizione. In ogni caso, di fronte alla pattuizione di un vincolo contrattuale valido ed efficace finalizzato ad ulteriori accordi, il rifiuto di contrattare opposto nella seconda fase (se immotivato e contrario a buona fede e lealtà)darà luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento.

Ne consegue che potranno essere attivati tutti gli strumenti che l’ordinamento mette a disposizione: risoluzione o adempimento, oltre a risarcimento dei danni (oltre ad esecuzione in forma specifica, se applicabile).

Studio Legale Foschini Pagani